Inviolabilidad de las comunicaciones y competencia económica: una tensión vigente

El derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas ha cobrado una importancia renovada frente a los desafíos tecnológicos y el incremento de las facultades investigadoras de las autoridades administrativas. Este derecho representa uno de los pilares fundamentales de la protección a la vida privada de las personas frente a los actos del poder público.

Recientemente, la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) resolvió un asunto importante en el que analizó los alcances de este derecho en relación con las facultades de la Comisión Federal de Competencia Económica (Cofece).

En 2015, en el marco de una visita de verificación realizada a un agente económico, la Cofece tuvo acceso a equipos de cómputo institucionales que contenían correos electrónicos relacionados con diversas aerolíneas. Durante dicha diligencia, la autoridad extrajo la información que se relacionaba con el intercambio de información entre directivos de distintas compañías del sector.

A partir del contenido de esos correos, la Cofece advirtió la posible existencia de una práctica monopólica absoluta y, con base en ellos, emitió una resolución en la que sancionó a una aerolínea, utilizándolos como prueba central en el procedimiento administrativo.

El asunto fue turnado al Juzgado Segundo de Distrito en Materia Administrativa, Especializado en Competencia Económica, Radiodifusión y Telecomunicaciones, en el que fui juez hasta enero de 2024. Al resolver ese asunto, consideré que se había violado el derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones privadas, por tratarse de correos electrónicos entre representantes de aerolíneas competidoras que se obtuvieron sin autorización judicial.

La resolución fue recurrida y el caso fue turnado a un Tribunal Colegiado, que determinó que existían elementos de interés y trascendencia constitucional suficientes para que la SCJN ejerciera su facultad de atracción. El expediente fue admitido y resuelto por la Segunda Sala, bajo la ponencia de la ministra Batres Guadarrama.

La Segunda Sala consideró que la Cofece se encuentra facultada para obtener cualquier clase de información que, en el ámbito de la realización de una visita de verificación, se encuentre en el domicilio del agente económico investigado, pero que debe verificar que aquélla se encuentre estrictamente relacionada con la actividad económica del agente investigado, esto es, que se trate de información económica o profesional.

La Sala consideró que, si derivado de la referida verificación, la Cofece se percata de que no corresponde a información económica o profesional relativa al agente investigado o que no tiene relación con la materia de la investigación, por pertenecer al ámbito de lo estrictamente privado, aquélla se encuentra imposibilitada para utilizarla o hacer uso de ella.

En la decisión de la Sala también se estableció que las facultades de la Cofece parten de un diseño autocontenido para la obtención y desahogo de los medios de convicción, además de que persigue una finalidad constitucional válida y específica, en términos de lo dispuesto en el artículo 28 constitucional; en este caso, la protección de la libre competencia y el interés público económico.

Esta línea argumentativa plantea dos aspectos que me parecen relevantes: 1. ¿El derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones puede restringirse para obtener cierto tipo de información?; y, 2. ¿Este criterio abriría la puerta a excepciones no previstas en el artículo 16 constitucional, siempre que se invoque un bien superior?

El artículo 16 de la Constitución protege de manera general el ámbito de privacidad que los particulares ejercen en sus comunicaciones por cualquier medio, por lo que toda expresión de comunicación privada entre los particulares está protegida, independientemente de la vía o el canal en el que se materialice, así como de las herramientas que se hayan empleado para tal efecto.

El precepto constitucional tampoco hace una distinción en relación con las personas que llevan a cabo esa intervención, ya sean particulares o autoridades. De hecho, esa disposición constitucional está dirigida precisamente a impedir que las autoridades puedan llevar a cabo la intervención de comunicaciones privadas sin la autorización de la autoridad judicial federal y excluye, entre otras, a las autoridades administrativas para llevarla a cabo.

La prohibición para intervenir comunicaciones privadas, de acuerdo con los precedentes de la SCJN, tiene un ámbito temporal indefinido, ya que se actualiza desde el momento mismo en que se genera la comunicación, en tiempo real y, con posterioridad, respecto de cualquier soporte material que pudiera almacenar el contenido de la comunicación.

En mi opinión, el hecho de que la información que obtenga la autoridad administrativa se encuentre relacionada con la actividad económica del agente investigado no justifica su uso en un procedimiento sancionador. La comunicación privada no es el contenido, sino el continente. Lo que prohíbe la norma constitucional es la intervención de los correos electrónicos, con independencia de que en ellos exista información relacionada con el ejercicio de las facultades de verificación de la Cofece.

El hecho de que en los correos electrónicos exista información relacionada con la actividad económica del agente investigado que pueda dar lugar a una sanción, me parece que no es una razón suficiente para tomarlos en cuenta en el procedimiento, porque ello supondría que la autoridad pueda intervenir esas comunicaciones y después seleccionar la información que sirviera de base para sancionar al agente económico, sin que exista un precepto que la faculte para ello.

Lo anterior implicaría permitir la intervención de comunicaciones privadas en todos los casos, para después clasificar la información que puede servir de base para sustentar un procedimiento, cuando lo que está prohibido es la intervención en sí misma, con independencia, incluso, de que lo que ahí se obtenga pueda dar lugar a una sanción.

Por ejemplo, esto podría dar lugar a que una autoridad, una vez que se encuentra en el domicilio de una persona y realiza una visita de verificación en ejercicio de sus atribuciones, revise los teléfonos de las personas que ahí laboran, con el argumento de que contienen información relacionada con la actividad económica del agente investigado y que, una vez que obtenga la información, no solo de correos electrónicos, sino de aplicaciones de mensajería o de redes sociales, se justifique que solo se utilizará aquella relacionada con el ejercicio de sus facultades.

El ejercicio de las facultades de las autoridades debe ceñirse a los márgenes que establece el propio artículo 16 de la Constitución. El que el artículo 28 faculte a la Cofece para investigar y sancionar severamente una práctica monopólica no puede entenderse de manera absoluta, sino dentro de los límites que marca la norma constitucional.

Esto no significa, de modo alguno, que la autoridad esté impedida para allegarse del material probatorio que estime necesario para acreditar la comisión de una práctica monopólica, pero estimo que ello puede hacerlo siempre dentro del margen de las facultades que le fueron conferidas constitucional y legalmente.

Considero que el hecho de que exista una finalidad que sea constitucionalmente válida no implica que el medio para conseguirla pueda ser desproporcionado, al grado que pueda vulnerar otros valores constitucionalmente protegidos, como es la protección de las comunicaciones privadas.

Interpretar que una autoridad administrativa, o cualquier otra, pueda extralimitar sus atribuciones con base en la finalidad legítima que persigue implicaría desdibujar el principio de legalidad que rige la actuación del poder público, según el cual las autoridades solo pueden hacer aquello que la ley expresamente les permite.

La eficacia de la función administrativa no puede construirse sobre la erosión de los derechos fundamentales. En un Estado constitucional de derecho, los fines, por valiosos que sean, no pueden alcanzarse mediante medios que contravengan directamente la norma suprema.

Retomar esta visión no implica desproteger el interés público ni debilitar la política de competencia económica, sino reafirmar que el respeto a los límites constitucionales es lo que otorga legitimidad al actuar estatal.

La inviolabilidad de las comunicaciones no es un obstáculo para la autoridad, sino un recordatorio de que la fuerza del Estado debe estar siempre contenida por el derecho.

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