Rosa Nelly Trevinyo: Trustee, una relación de confianza
Un empresario me pidió que actuara como trustee en un fideicomiso irrevocable que está constituyendo en Estados Unidos (EUA). Su intención: blindar el patrimonio, planificar la sucesión y reducir al máximo los impuestos.
Por lo general, cuando se constituye un trust (fideicomiso) irrevocable en EUA, el dueñ@ del patrimonio (settlor) no actúa como trustee (fiduciario) por razones de eficiencia fiscal, así que elige a alguien que le ayude a administrar los bienes.
Estar certificada como Trust Administrator (Administrador de Fideicomisos) por la American Bankers Association—que el pasado julio cumplió 150 años impulsando la industria bancaria en EUA y fortaleciendo la profesionalización de sus miembros—, me otorga la oportunidad de poder servirle. Aun así, le he pedido tiempo para sopesar 5 factores. Y es que, aunque para mí es un privilegio esta invitación, no se trata de la posición per se, sino de honrar su confianza y aconsejarle lo más conveniente para proteger su patrimonio.
1.- Consideraciones Importantes
Hay 2 distinciones fundamentales entre el trust, que proviene del derecho anglosajón, y el fideicomiso, que deriva del derecho romano. La primera es que, mientras en un fideicomiso, como los que usamos en México, el fiduciario es una institución autorizada por la Comisión Nacional Bancaria y de Valores, en un trust (EUA), el trustee puede ser una persona física, por ejemplo, un familiar o asesor de confianza; o una institución, i.e., banco o empresa de gestión fiduciaria.
La segunda distinción se relaciona con la responsabilidad. En el fideicomiso, el fiduciario (i.e., banco) está exento de responsabilidad legal si cumple con lo pactado en el contrato y/o actúa bajo las instrucciones del Comité Técnico (aun cuando estas instrucciones causen daño o pérdida). En el trust, los tribunales en EUA pueden determinar que un trustee es responsable de cualquier transacción que no se realice en el mejor interés de los beneficiarios.
II. Deberes Esenciales de un Truste
1.- Deber de Prudencia.
El trustee está sujeto al estándar de “persona prudente” que le impone obligaciones de buena fe, cuidado, buen juicio e imparcialidad. Debe proteger los intereses del trust, de sus beneficiarios y evitar prácticas temerarias.
2.- Deber de Lealtad.
Está claro que un buen trustee nunca debe beneficiarse a expensas de los beneficiarios; no debe comprarle o venderle propiedades al trust, ni obtener préstamos del mismo.
3.- Deber de Diligencia y Ejercicio de Habilidad Razonable.
El trustee debe ejercer la misma diligencia y habilidad que una persona normal emplearía en sus propios asuntos, por ejemplo: garantizar que los activos del trust sean productivos. Un buen trustee no dejaría US$300,000 dólares en una cuenta corriente sin ganar intereses.
4.- Deber de Imparcialidad.
El trustee debe tratar de forma imparcial a todos los beneficiarios, tanto principales como remanentes, y estar atento a los conflictos de interés que puedan surgir entre ellos.
5.- Deber de Preservar los Bienes del Trust.
Un buen trustee debe anticipar riesgos, mitigarlos y preservar los bienes fideicomitidos.
6.- Deber de Trabajar con otros Co-Trustees (de existir).
Cuando dos o más trustees son designados, éstos ejercen sus poderes conjuntamente, a menos que se establezca alguna otra disposición en el trust—puede especificarse por ejemplo, cómo se dividirán las responsabilidades, cómo se resolverán las diferencias de opinión, quién tiene derecho de voto y/o veto en decisiones significativas (control), etc.
III. Facultades Administrativas
Las facultades de un trustee incluyen administrar y proteger los activos, distribuir recursos a los beneficiarios, llevar la contabilidad, realizar inversiones, presentar declaraciones de impuestos y rendir cuentas (entre otras). Estas responsabilidades comienzan al admitir el nombramiento. Una vez éste es aceptado, el trustee no puede simplemente negarse a actuar; debe renunciar de acuerdo con los términos del trust o con la aprobación de la corte.
Así pues, ser trustee supone, como mínimo, leer el contrato, conversar con el dueñ@ del patrimonio y entender sus deseos, hablar con los beneficiarios y comprender sus expectativas; conocer las facultades otorgadas, los activos del trust, y el papel de otros co-trustees.
Además, hay que estar conscientes de que el rol de trustee variará a medida que cambie la situación del trust—por ejemplo, si se da la incapacidad del dueñ@ del patrimonio. Por ello, es crucial establecer: a) las facultades del trustee en caso de incapacidad del fideicomitente (settlor); b) cómo se determinará la incapacidad y, c) de ser el caso, el criterio para realizar distribuciones discrecionales al settlor incapacitado.
IV. Complejidades Fiscales y de Gestión para el Fideicomiso
Puesto que en este caso el empresario y sus beneficiarios son ciudadanos estadounidenses, y los activos se ubican en EUA, hay que asegurarse de que el trust cumpla: 1) la Prueba de la Corte y 2) la Prueba de Control, y que no sea clasificado como un foreign-trust o fideicomiso extranjero.
La Prueba de la Corte se cumple cuando un tribunal estadounidense puede ejercer la supervisión principal sobre el trust (jurisdicción). El contrato típico redactado en EUA suele establecer que la ley de tal o cual estado estadounidense regirá la administración del trust. La Prueba de Control se satisface cuando una “persona estadounidense” (ciudadano o residente en EUA) controla las decisiones sustanciales del trust. Si una persona no estadounidense (aquella que no es residente fiscal en EUA), controla aunque sea una sola decisión sustancial, ya sea por voto o veto, el trust no superará la prueba.
Seleccionar como trustee a un no-residente fiscal en EUA, hará que la segunda prueba no se cumpla, y que el fideicomiso sea considerado un foreign-trust, generándole mayores obligaciones fiscales y de reporteo. Y es que, dado el potencial de evasión fiscal, la legislación hace prácticamente imposible que una persona estadounidense cree un fideicomiso extranjero para beneficio de personas estadounidenses.
Si quien constituye el trust es un extranjero que posee activos en Estados Unidos, podría ser apropiado—sujeto a otros múltiples factores a analizar—tener como trustee a un no-residente fiscal en EUA para utilizar los beneficios del foreign trust. Y es que, mientras un trust estadounidense tributasobre sus activos en todo el mundo, un foreign trust tributa, al igual que un no-residente fiscal en EUA, solo sobre los ingresos de origen estadounidense.
V. ¿Qué Solución le Otorga Mayor Beneficio a ÉSTA Familia Empresaria?
La solución para esta familia empresaria es única porque se basa no sólo en temas fiscales, sino también, en su propia dinámica familiar. Y es que, cuando los miembros de la familia difícilmente acuerdan, la figura de un trustee no familiar es esencial.
Opciones para evitar la clasificación de foreign trust y darle tranquilidad al dueñ@ del patrimonio son: 1) Designar a una institución bancaria o gestor fiduciario en EUA como trustee; ó 2) Nombrar co-trustees no familiares—por lo menos dos. Uno, la “persona estadounidense” (i.e., institución) deberá actuar como trustee activo y con control.
El otro, co-trustee pasivo—puede o no ser una persona estadounidense, supervisará la labor del trustee activo, teniendo acceso a todos los registros, cuentas y decisiones relevantes y brindando recomendaciones por ejemplo, en torno a las distribuciones discrecionales. Se necesitarán cláusulas especiales en el trust para garantizar esto.
En Resumen: Servir a las familias empresarias implica proponer opciones que blinden su legado familiar, den paz a los dueños del patrimonio y garanticen el bienestar de los miembros de la familia. Vivimos por y para el cliente.
¿Así o más claro?
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La autora es Socia de Trevinyo-Rodríguez & Asociados, Fundadora del Centro de Empresas Familiares del TEC de Monterrey y Miembro del Consejo de Empresas Familiares en el sector Médico, Turismo, Agroalimentario y de Retail.
Contacto: rosanelly@trevinyorodriguez.com
Soy William Abrego, me uní como ejecutivo de SEO y me abrí camino hasta el puesto de Gerente Asociado de Marketing Digital en 5 años en Prudour Pvt. Ltd. Tengo un conocimiento profundo de SEO en la página y fuera de la página, así como herramientas de marketing de contenido y diferentes estrategias de SEO para promover informes de investigación de mercado y monitorear el tráfico del sitio web, los resultados de búsqueda y el desarrollo de estrategias. Creo que soy el candidato adecuado para este perfil ya que tengo las habilidades y experiencia requeridas.
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